引语
电子商务巨头阿里巴巴集团控股公司（以下简称“阿里”）一名经理被控性侵一名同事的事件，在今年8月将国内工作环境中的性骚扰问题推向公众视野。
除被控性侵的经理接受警方调查、遭到公司辞退外，阿里作为雇主处理该问题的方式也备受舆论争议。该公司目前已宣布要成立“工作环境委员会”，作为反性骚扰在内的工作环境相关事项的处理决策机构。
同是八月，针对民主党籍纽约州长Andrew Cuomo（以下简称“科莫”）的独立司法报告出炉。该报告的调查结果认为科莫的行为违反了美国联邦和纽约州法律，对多名女性实施了性骚扰。该月24日，科莫正式辞去州长职务。
该份调查结果还认为，纽约州行政会议厅（Executive Chamber，即州长办公室，办公室内员工职责为协助州长管理州政府诸事宜）没有针对性骚扰控诉举报和调查的行为违反了自身的政策与应对性骚扰投诉相关的程序，并且，该行政会议厅的工作环境为性骚扰事件的发生一定程度上创设了条件。
以上两起事件的阶段性结果虽因所处法律体系的不同而有所区别，但都引起我们对雇主在性骚扰事件中的应当承担责任的关注。
本文将分析国内目前法律体系下性骚扰行为中的雇主责任，并在借鉴美国当前法律实践的基础上，对境内企业的相关合规提出建议。
现行法律框架下性骚扰行为的雇主责任
一， 法律义务来源
我国全国人民代表大会常务委员会于2005年批准了国际劳工组织制定的《1958年消除就业和职业歧视公约》，该公约第二条要求公约生效的会员国宣布和遵守一项促进就业和职业机会均等及待遇平等的政策。在该公约的定义下，基于性别原因损害就业或职业机会均等或待遇平等的任何区别、排斥或优惠，均属于前述政策应当消除的“歧视“。
财政部、中国证券监督管理委员会、审计署、中国银行业监督管理委员会（现已撤销）、中国保险监督管理委员会（现已撤销）2010年联合发布的《企业内部控制应用指引第4号——社会责任》，将“员工权益保护”列为企业的社会责任，并对企业设定“尊重员工人格，维护员工尊严，杜绝性别、民族、宗教、年龄等各种歧视，保障员工身心健康”的义务。
除上述笼统的原则性规定外，我国现行有效的法律法规中还有针对雇主责任的较为具体的规定。
- 《民法典》（2021年1月1日实行）第一千零一十一条规定，“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。
- 机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”
依据该条，针对利用职权、从属关系等实施性骚扰的行为，企业有义务采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施进行防止和制止。
- 《妇女权益保障法》（2018年修正）第四十条规定，“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”
该条规定下，单位有义务接受遭到性骚扰妇女的投诉。
- 《女职工劳动保护特别规定》（2012年4月28日实施）第十一条规定，“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。” 第十五条规定， “用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
根据该规定，用人单位有义务预防和制止对女职工的性骚扰。如果用人单位没有或未能履行该义务，则为侵害女职工合法权益，在造成损害的情况下应予赔偿。
表1：反性骚扰相关法律规定
| 法律规定 | 实施日期 | 相关条文 |
|---|---|---|
| 《1958年消除就业和职业歧视公约》 | 2005年8月28日 | 第二条 本公约生效的会员国，承诺宣布和遵循一项旨在以符合国家条件和惯例的方法促进就业和职业机会均等和待遇平等的国家政策，以消除这方面的任何歧视。 |
| 《民法典》 | 2021年1月1日 | 第一千零一十条 违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。 机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。 |
| 《妇女权益保障法》 | 2018年10月26日（修正） | 第四十条 禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。 |
| 《女职工劳动保护特别规定》 | 2012年4月28日 | 第十一条 在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。第十五条 用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。 |
| 《企业内部控制指引第4号——社会责任》 | 2010年4月15日 | 第三条 企业至少应当关注在履行社会责任方面的下列风险：（四）促进就业和员工权益保护不够，可能导致员工积极性受挫，影响企业发展和社会稳定。 第十九条 企业应当加强职工代表大会和工会组织建设，维护员工合法权益，积极开展员工职业教育培训，创造平等发展机会。 企业应当尊重员工人格，维护员工尊严，杜绝性别、民族、宗教、年龄等各种歧视，保障员工身心健康。 |
二， 现行相关法律义务来源下，雇主责任分析
在前述法律义务来源下，雇主有防止和制止性骚扰行为的义务，该义务至少包含采取“合理”的预防、投诉受理和调查处置等措施。
- 界定“性骚扰”行为
《民法典》定义的性骚扰行为，不限于受骚扰者的性别，不限于骚扰的方式（言语、文字、图像、肢体等），以是否“违背他人意愿”为核心判断要素。(2020)京0112民初20884号民事判决书中，北京市基层法院在该定义基础上介入了性要素和列举，“以性为取向的有辱其尊严的性暗示、性挑逗以及性暴力等行为。”
- 雇主义务具体内涵
依据《民法典》的规定，雇主义务应具备“防止”和“制止”两个方面，至少应包含预防机制、投诉受理机制、调查机制以及处理措施。
- 违反义务的法律责任
由于《民法典》未对雇主违反第一千零一十条义务作出法律责任的规定，行政法规层级的《女职工劳动保护特别规定》第十五条即为目前可明确的法律后果。即，如果用人单位未能履行预防和制止对女员工的性骚扰行为，导致女员工损害，则用人单位需要予以赔偿。
雇主性骚扰合规体系建议
针对性骚扰问题，雇主可以根据自身对合规的具体需求，选择不同严格程度的政策和架构。我们在本文中，根据是否有明确法律法规义务来源、国际较佳实践两个标准，简单列明如下合规要点供企业参考。
一， 最低标准：满足现行法律法规的要求
- 制定反性骚扰的合规政策
政策中应至少包含（1）性骚扰行为的定义；（2）规定员工遵守相关政策的要求；（3）员工遇到性骚扰有权就相关行为进行投诉举报；（4）具体的举报投诉渠道；（5）针对性骚扰举报投诉的调查流程；（6）针对核实的性骚扰行为实施者的处理方法。
- 建立投诉举报机制
为保证该机制的合理可行，应至少要成立独立的小组或委员会以接受、调查和处理员工关于性骚扰的投诉。同时应当注意个人信息保密，以避免报复行为的发生。
二，推荐补充：国际较佳实践
- 关于性骚扰的定义：欧盟
欧盟目前对于性骚扰的定义见于2006年的“平等对待法令”（Directive 2006/54/EC）。具体的定义为：任何形式的带有性意味的不受欢迎的言语、非言语或身体行为，带有侵犯他人尊严，特别是在创造了一种令人惊恐的（intimidating）、不利的（hostile）、有辱人格的（degrading）、冒犯性的（offensive）环境时。
根据该描述，不利工作环境下的性骚扰，可能包括但不限于带有性色彩的语言、手势、玩笑、恶作剧、恐吓、身体暴力，或因为个人性别针对性的行为，以及任何不被想要的语言或肢体接近、带有明显性贬义的言论或性歧视的评价。前述行为导致接受者感到不适或者屈辱，或者是工作表现受到影响。根据该政策，性骚扰行为不需要达到法律规定的严重和普遍程度，特定的行为只需要仅比轻微的轻蔑或微小的不方便略多一些就可以。
- 反性骚扰政策的“合理可行性”：国际劳工组织
国际劳工组织 《2019反暴力和骚扰公约》（Violence and Harassment Convention, 2019 (No. 190)）中，对反性骚扰政策的“合理可能性“做了描述：
（1）适用于工作环境的反暴力和骚扰政策，在通过和实施之前，应当和员工及他们的代表磋商；
（2）将暴力、骚扰以及相关的心理风险考虑进职业安全和健康的管理中；
（3）让员工和他们的代表参与到暴力及骚扰风险的识别和评估；
（4）向员工及其他人提供相关信息和培训，以合适便捷触及的方式。
